O Franchising é um tipo de negócio que exige que o franqueado assuma algumas responsabilidades e obrigações durante e até mesmo após a execução do contrato, o que torna o contrato de franquia complexo e desafiador. Uma das cláusulas responsáveis por este fator de complexidade é a “cláusula de não concorrência”. Também conhecida como “cláusula de barreira”, ela prevê que o franqueado não pode atuar no mesmo segmento de atividade da franquia em determinada área ou região, durante um tempo determinado.
O que significa dizer que, após o término do contrato, o ex-franqueado não poderá abrir, durante o tempo exigido, um outro negócio na mesma área de atuação da sua antiga franquia. Um novo negócio, mesmo que com uma nova marca no mercado, naturalmente se aproveitaria de todo o know-how adquirido à época que era franqueado, o que caracterizaria uma concorrência desleal com o antigo franqueador e com os seus franqueados.
A cláusula de não concorrência possui três elementos essenciais que a definem: objeto, que vai delimitar o escopo de não atuação do ex-franqueado – por exemplo caso a franquia seja do segmento de comida japonesa, o franqueado não poderá atuar nesse segmento; aspecto territorial, que é o espaço geográfico que o ex-franqueado deverá se abster de atuar, como por exemplo, um bairro, município, estado ou até mesmo o território nacional como um todo; e, por fim, aspecto temporal, que corresponde ao tempo que o ex-franqueado ficará impedido de atuar no mesmo segmento de mercado do franqueador e no território estabelecido no contrato.
Em regra, essa cláusula tem validade de dois anos, mas existem hipóteses em que ela alcança até cinco anos. Em resumo: Em caso de rescisão contratual, o franqueado se obriga a manter a confidencialidade e sigilo em tudo quanto vier a conhecer e aprender por força do presente, bem como não atuar no ramo em esteio. Em caso de descumprimento da cláusula acima, o franqueado está sujeito às penalidades previstas nos Códigos Civil e Comercial, na lei de franquia, além de outras dispostas na lei de contrafação, sem prejuízo do pagamento de multa pecuniária diária.
Importante lembrar ainda que, quem caso de rescisão contratual, o franqueado se obriga a manter a confidencialidade e sigilo em tudo quanto vier a conhecer e aprender por força do presente, bem como não atuar no ramo em especial de outra bandeira ou marca, pelo prazo de dois anos, dentro de seu respectivo território. É certo, portanto, que, ao procurar por uma franquia, o franqueado está em busca de um negócio consolidado e estruturado, a fim de adquirir know how e direitos sobre a marca. Pode-se dizer que se trata da busca por um atalho do caminho do sucesso.
Porém, há alguns casos em que a aplicação da referida cláusula restará obstada. Embora não haja previsão legal que regule o assunto, a jurisprudência tem a afastado nos casos em que o rompimento contratual se der por culpa da franqueadora, pois não entende-se razoável a incidência de ônus à parte prejudicada em favor da parte culpada. Outra hipótese que limita a aplicação da cláusula de não concorrência é o fato de a unidade franqueada exercer atividade essencial na região, ou seja, fornecer serviços ou produtos essenciais aos consumidores, de forma exclusiva ou semi-exclusiva. A esse respeito, pode-se aplicar, por analogia, a Lei 7.783/89, que dispõe de um rol taxativo de atividades essenciais, em seu artigo 10º. É importante, então, que haja uma preocupação por parte do franqueador com relação à inclusão da cláusula de não concorrência nos contratos de franquia, observando as peculiaridades de cada fraqueado, sendo que os contratos equivalentes à contratos de adesão (inalteráveis) não são indicados para tal relação e nem sempre produzem os efeitos esperados.
Jessyca Arieira é advogada especialista em direito empresarial e mercado de capitais, diretora jurídica adjunta da ABF- Associação Brasileira de Franquias e sócia do escritório Arieira e Pires Advogados Associados.
