Trespasse do estabelecimento franqueado

Publicado em 31/01/2014 por Tânia Bahia Carvalho Siqueira

O contrato de franquia empresarial instrumentaliza, segundo premissas traçadas pela Lei nº 8.955/94, o “direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também, ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador (...)”. Sinteticamente podemos afirmar que o contrato de franquia estrutura um modelo de negócio acentuado pela licença de uso de marca ou patente com transmissão de métodos, inclusive de administração, e tecnologia necessários para a organização da atividade empresária a ser explorada pelo interessado (o franqueado).  


Ou seja, a evolução do modelo gerou o que se denomina “franquia do negócio formatado” ou Business Format Franchising, caracterizado por um sistema estruturado para transmitir também, e principalmente, know how, treinamento, apoio operacional, marketing cooperado, planejamento na implantação e organização do estabelecimento a ponto de torná-lo apto a integrar a rede de franqueados e, assim, expandir a identidade do franqueador no mercado de consumo. Aliás, todos os detalhes e informações que cercam o contexto e uniformidade do negócio são obrigatoriamente reunidos na Circular de Oferta de Franquia, documento que consubstancia as condições e padrão organizacional da rede. A partir da COF o interessado em integrar a rede de franqueados poderá definir seu efetivo interesse em investir e explorar o negócio e, consequentemente, sua adequação ou não ao perfil do estabelecimento a ser implantado e por ele administrado segundo as diretrizes do franqueador. Desse material, inclusive, o interessado certamente irá extrair a sua expectativa quanto ao potencial de lucratividade que o negócio poderá lhe proporcionar.


Estabelece-se, portanto, entre franqueador e franqueado uma relação onerosa de colaboração para exploração de atividade econômica através de estabelecimento composto por bens de ordem imaterial transmitidos pelo franqueador (know how, marca, patente, título do estabelecimento, etc) e de ordem material titularizados pelo franqueado (estoque de mercadorias, máquinas, mobiliário determinado pelo padrão da franquia, etc). O ponto comercial que servirá para instalação da unidade produtiva, bem imaterial tecnicamente falando, tanto pode ser do franqueador como do franqueado.


Portanto, o estabelecimento empresarial em questão resulta da organização de elementos conjugados tanto pelo franqueador como pelo franqueado, estruturados funcionalmente para o exercício de determinada empresa (atividade), gerando valor econômico como unidade patrimonial, advindo daí o chamado “fundo de comércio”. E a organização, que reste claro, é gerada pela união entre capital (aplicado nos bens necessários para o desempenho da empresa) e trabalho (a aptidão dos responsáveis por atribuir êxito ao empreendimento). 


A questão que se coloca nesse contexto é: uma vez agrupados os elementos (materiais e imateriais) necessários à organização da atividade produtiva, observado, logicamente, o destino econômico que lhe tiver sido traçado (especificado na Circular de Oferta de Franquia, no Contrato e nos Manuais de Franquia), passaria a sociedade empresária franqueada a deter a livre disposição do estabelecimento empresarial, inclusive podendo transmiti-lo? Poderia o franqueado transferir o estabelecimento que é composto por elementos desenvolvidos e titularizados pelo franqueador, com destaque para a marca, segredo industrial, o know how, a tecnologia de administração de negócio, sistemas operacionais e o aviamento? 


Aliás, prudente deixar claro que a questão posta não diz respeito à mera cessão ou alienação de quotas da sociedade empresária franqueada, mas sim de alienação da unidade produtiva que desempenha função econômica própria, isto é, do estabelecimento empresarial como universalidade de bens cuja funcionalidade lhe assegura a potencialidade e aptidão de gerar ganhos.


A cessão ou alienação de participação societária não implica transferência da titularidade sobre o estabelecimento. São situações distintas. Aliás, a cessão das quotas representativas do capital societário e mesmo a cessão do Contrato de Franquia são questões tratadas, não raras vezes, em cláusula do contrato de franquia dispondo quanto à indispensável comunicação prévia ao franqueador. Isso porque a relação jurídica que se estabelece entre as partes é de caráter pessoal, tanto em relação ao franqueado como em relação ao franqueador. Ambos deliberam pela vinculação contratual após análise das condições pessoais e perfis que os distingue em prol do sucesso da parceria, aspectos de ordem objetiva, no nosso ponto de vista, e não meramente subjetiva.


Tratando-se de alienação do estabelecimento organizado por força do Contrato de Franquia e, portanto, segundo o padrão desenvolvido pelo franqueador que licencia o uso de direitos imateriais e transmite o método de atuação necessário para a manutenção da identidade da marca perante a clientela, a questão exige indispensáveis digressões dado o incontestável compartilhamento dos fatores produtivos articulados para atingir determinado fim econômico.


Inegável a constatação de que o franqueado não pode organizar os elementos que compõem o estabelecimento da forma que entender adequado: deve observar estritamente o padrão determinado pelo franqueador, desde o projeto arquitetônico e forma de apresentação dos produtos e serviços, até a administração e controle sobre os produtos e serviços (sem, é claro, perder a sua autonomia empresarial). Há tratamento mercadológico específico gerido pelo franqueador. Portanto, o estabelecimento empresarial se organiza em razão do Contrato de Franquia e enquanto o franqueado cumprir as obrigações que lhe são atribuídas, relacionadas com a imagem da rede de franqueados determinada pelo conhecimento empresarial do franqueador. 


Enfim, o estabelecimento franqueado, implementado a partir da organização de elementos (bens e serviços) racionalmente unificados, poderia ser objeto de transmissão (trepasse) pelo franqueado? Partindo da premissa de que o trespasse se caracteriza pela negociação unitária, em caráter definitivo, não só do complexo de bens instrumentais à exploração da atividade, mas também daqueles bens que garantam a sua funcionalidade, isto é, que assegurem a sua potencialidade e aptidão de gerar ganhos, poderia o franqueado dispor livremente do estabelecimento?


A resposta a tal indagação, como acima já referido, demanda reflexão a partir de constatações como as seguintes: (1) o estabelecimento, enquanto organismo produtivo, reúne elementos tanto do franqueador como do franqueado; (2) o trespasse implica transmissão da unidade de bens, materiais e imateriais, que integram o estabelecimento; (3) o valor econômico do estabelecimento é definido não só pela soma dos valores dos vários elementos que o compõem, mas decorre também do aviamento que é o sobrevalor, isto é, o valor que o conjunto de bens representa pela exploração da atividade econômica. O valor econômico do estabelecimento se expressa pela organização dos elementos materiais e imateriais, em conjunto; (4) o franqueador tem participação fundamental na formação e manutenção do estabelecimento. A relação de franquia é regida pelo complexo de normas e bens que se mantém durante todo o período de vigência do contrato; (5) a alienação de bens isolados que compõem o estabelecimento não é considerada trespasse caso a desarticulação desses bens lhe retire a funcionalidade. Ou seja, considera-se transmissão do estabelecimento caso preservado o conjunto de elementos essenciais ao exercício da atividade; (6) não há como excluir da transferência do estabelecimento, e ainda manter os fatores que garantem a integridade do negócio, os elementos de titularidade do franqueador. Não haverá transferência do estabelecimento (aqui considerando o complexo de bens instrumentais que garantem a existência do negócio, da exploração da atividade empresarial) a mera transmissão de bens unitários que sejam disponíveis pelo franqueado. Os sinais distintivos (marca, trade dress, o projeto arquitetônico, o padrão visual, etc) são do franqueador que deverá anuir expressamente com a sua transmissão para outro franqueado. Não se pode esquecer que a matriz de configuração do estabelecimento advém do franqueador; (7) a relação que se estabelece, entre franqueador e franqueado, é de colaboração: o franqueador objetiva a ampliação dos negócios com a consolidação da sua marca; o franqueado vislumbra o exercício da empresa através de uma marca aprovada pelo mercado consumidor.


Afinal, e mais uma vez retomando a questão anteriormente levantada, poderia o franqueado transmitir, em caráter definitivo e sem a aprovação prévia do franqueado, o complexo de bens que dá funcionalidade ao estabelecimento, quando dentre os bens há aqueles cuja titularidade pertence ao franqueador, inclusive alguns de caráter personalíssimo como a licença de uso de marca? 


Logicamente que se houver cláusula no contrato de franquia vedando tal transmissão, a questão estará resolvida no âmbito da autonomia privada. Mas e se o contrato for omisso? E, havendo cláusula expressa vendando a transferência do estabelecimento a terceiro sem a aprovação do franqueador, poderia tal cláusula ser considerada abusiva?


A resposta nos parece ser pela impossibilidade de o franqueado alienar o estabelecimento sem a prévia e expressa anuência do franqueador. O fato de o franqueador transmitir os bens incorpóreos indispensáveis à organização do estabelecimento empresarial não autoriza o franqueado a cedê-lo quando entender conveniente aos seus interesses. Não por outra razão há contratos de franquia dispondo caber ao franqueador interveniência quando de eventual transmissão do estabelecimento pelo franqueado. Os bens agregados e componentes do estabelecimento pertencem a ambos, não podendo o franqueado deles dispor sem o necessário consentimento e análise do franqueador quanto ao perfil (qualificação, capacidade financeira, etc) do adquirente dos bens e sucessor dos diretos e obrigações. Há de ser preservado o caráter intuitu personae das obrigações contraídas por ambos os polos do contrato. 


Portanto, tratando-se a franquia de um complexo de instrumentos jurídicos, o adquirente do estabelecimento não poderia meramente se sub-rogar em todas as obrigações ínsitas ao pacto da franquia, segundo dispositivo do Código Civil Brasileiro – art. 1.148, dando regular continuidade à atividade sem a ciência e concordância expressa do franqueador quanto a manutenção daquela relação obrigacional em curso. O caráter pessoal da relação excluiria, assim, a automática sub-rogação no contrato de franquia.


CONCLUSÃO


O estabelecimento empresarial franqueado se organiza em decorrência da relação contratual de franquia, sendo que os elementos heterogêneos e patrimoniais que o compõe são de titularidade de ambas as partes. Portanto, diante de eventual omissão do contrato de franquia relacionado à transferência do estabelecimento, não poderá o franqueado realizar o negócio jurídico sem aprovação do franqueador, sob pena de restar configurada causa de rescisão do pacto. Aliás, o próprio valor econômico do estabelecimento se mantém enquanto articulados os bens que são titularizados tanto pelo franqueador como pelo franqueado. 


Assim, a regularidade e eficácia do negócio jurídico se sujeitam à aprovação do franqueador quanto às características do pretenso adquirente do estabelecimento que deverá atender ao padrão de “franqueado ideal”. Nessas condições (situação que preferencialmente deve estar disciplinada no contrato) possível a transferência do objeto “estabelecimento” compreendido como resultado da organização de elementos estruturados para o exercício de determinada empresa (atividade) que adquire valor econômico enquanto conjunto.


Não se mostra demasiado registrar que a convivência entre as partes e a resolução dos conflitos que possam surgir ao longo da relação contratual, exigem até mesmo o influxo de deveres acessórios como o da lealdade e confiança que hão de ser compartilhados e tutelados no ambiente institucional, notadamente em contrato de franquia acentuado pela natural incompletude, pela sua natureza colaborativa e pela dinâmica empresarial.


Tânia Bahia Carvalho Siqueira, advogada em São Paulo.

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